• El Gobierno reconoce que ha dado la orden de prohibir cruzar a la península a los solicitantes de asilo con la documentación expedida por él mismo
• El Defensor del Pueblo considera que no es legal “impedirles la libre circulación por todo el territorio español”

Primero fue Melilla y ahora Ceuta. La orden que prohíbe a los solicitantes de asilo con permiso de residencia temporal en España, por la admisión a trámite de sus solicitudes, cruzar a la península se ha formalizado en ambas ciudades autónomas. Se acabaron los tabúes, las Delegaciones del Gobierno, que hasta ahora se habían limitado a guardar silencio derivando las preguntas al Ministerio del Interior han reconocido que la orden existe y la justifican con el cumplimiento del Acuerdo de Schengen, el convenio con el que se suprimieron los controles fronterizos entre la mayoría de países de la Unión Europea, e incluso aseguran que se trata de una medida con la que “no se están vulnerando sus derechos, sino todo lo contrario, ya que se les está dando protección y atención”, según el Delegado del Gobierno melillense, Gregorio Escobar.

Foto: José Palazón

Estas explicaciones no convencen, ni a organizaciones como Amnistía Internacional y la Comisión Española de Ayuda al Refugiado que ya han mostrado su preocupación y están estudiando la situación, ni al Defensor del Pueblo que abrió una investigación a raíz del caso de Kamel, el primer inmigrante al que se le prohibió cruzar a la península desde Melilla el pasado 26 de enero y del que ya hablamos en P+DH.

El Gobierno argumenta que la prohibición se debe a que Ceuta y Melilla no pertenecen al espacio Schengen, a pesar de ser territorio español, por lo que los extranjeros que acceden a ellas no pueden entrar en la Unión Europera si no están documentados. “España mantendrá controles (controles de identidad y de documentos), en las conexiones marítimas y aéreas provenientes de Ceuta y Melilla que tengan como único destino otro punto del territorio español”, dice el convenio. Pero este punto no justifica que se impida el paso a los solicitantes de asilo admitidos a trámite, ya que ellos sí cuentan con un permiso de residencia en España hasta que el Gobierno les reconozca o no como refugiados, según las declaraciones del Defensor del Pueblo a P+DH. De hecho, “el artículo el artículo 5 del Acuerdo asegura que estas normas no serán un obstáculo para la aplicación de las disposiciones especiales relativas al derecho de asilo”.

El Defensor afirma que “la explicación oficial hasta ahora ofrecida por la que se impidió la salida de Melilla al interesado (Kamel), titular de un documento de identidad de solicitante de asilo, no resulta suficiente [...] Por tanto, no encontramos base legal para impedirle la libre circulación por todo el territorio español a una persona a la que se le haya admitido a trámite su solicitud de asilo en las ciudades autónomas de Ceuta o Melilla”.

Las investigaciones de la Comisión Española de Ayuda al Refugiado van en la misma línea que el Defensor. “Las alegaciones de la Policía están cogidas con pinzas. Es una excusa rocambolesca porque la realidad es muy fácil de entender. En Ceuta y Melilla hay fronteras, los españoles las cruzan mostrando su DNI y los solicitantes de asilo mostrando la tarjeta amarilla (el documento que les permite circular por España), como han hecho hasta ahora. Por tanto, están infringiendo los derechos de los solicitantes de asilo y están infringiendo su propio procedimiento porque actúan sin emitir la resolución”, denuncia Alejandro Romero, abogado de CEAR en Ceuta. A pesar de la prohibición, los inmigrantes lo siguen intentando, “el último caso fue el viernes pasado, al chaval le pidieron una autorización expresa de la Delegación o no podía cruzar”, a pesar de que el joven llevaba el documento expedido por el Ministerio del Interior. La situación en Ceuta y Melilla seguirá así, según las Delegaciones del Gobierno de ambas ciudades, hasta que conozcan las conclusiones de un estudio que está elaborando la Abogacía del Estado sobre el futuro de los solicitantes de asilo con la entrada en vigor de la nueva ley de asilo. Mientras unos estudian, otros esperan y el Estrecho sigue cerrado.

Quien hace la ley hace la trampa pero en esta ocasión la trampa la puso el traductor. Según el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y en contra de lo que dice la versión española del Acuerdo Schengen, España no está obligada a expulsar a los inmigrantes irregulares [PDF]. Se trata de un error en la traducción de la directiva.

El texto en español [PDF], en su artículo 11, dice que la persona “será expulsada”:

1. Cuando el documento de viaje de un nacional de un tercer país no lleve sello de entrada, las autoridades nacionales competentes podrán presumir que el portador no reúne o dejó de reunir las condiciones de duración de la estancia aplicables en el Estado miembro de que se trate. […]
3. De no refutarse la presunción a que se refiere el apartado 1, el nacional del tercer país será expulsado por las autoridades competentes del territorio del Estado miembro de que se trate.»

Inmigrantes senegaleses deportados llegan a su país. Foto:marchaigualdad.blogspot.com

En la versión original el “será expulsado” es un “podrá ser expulsado”, modificando así la naturaleza de la sanción que no se plantea como una obligación, y que deja en manos de la legislación de cada país su aplicación, como recuerda la sentencia del Tribunal de Justicia:

En su versión en español, dicho apartado impone una obligación, en la medida en que prevé que, si no se refuta la presunción, el nacional de un tercer país «será expulsado» del territorio del Estado miembro de que se trate por sus autoridades competentes. En cambio, en todas las demás versiones lingüísticas, la expulsión aparece como facultativa para dichas autoridades.

De hecho, la ley de extranjería española, que está siendo reformada, ya recoge que la expulsión puede ser sustituida por una multa de hasta 6.000 euros. Una práctica que se lleva a cabo de forma desigual en España, donde las resoluciones judiciales varían ante un caso de similares características en función de la sala donde se tramite. El propio Tribunal Supremo ha dictado multitud de sentencias (como ésta, PDF) donde afirma que la sanción a imponer ante estas “faltas graves”, como las denomina la ley, es la de multa y no la de expulsión pues no existe un plus que justifique la sustitución una por la otra.

Ése es el caso de los inmigrantes bolivianos que motivaron la sentencia del Tribunal europeo, ambos recibieron en el año 2006 una orden de expulsión de la Delegación del Gobierno de Murcia y la prohibición de pisar el territorio Schengen durante cinco años. Presentaron un recurso al Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de la comunidad por considerar que la decisión era desproporcionada y pidieron su sustitución por una multa. El TSJ de Murcia ha recurrido [PDF] al Tribunal de Justicia de la UE para preguntarle sobre si el Derecho comunitario obliga o no a expulsar a los inmigrantes sin papeles, y el organismo europeo asegura que esa no es la intención del Acuerdo.

La voluntad real del legislador no fue imponer a los Estados miembros de que se trata la obligación de expulsar de su territorio al nacional de un tercer país que no consigue refutar la presunción contemplada en el apartado 1 de dicho artículo, sino dejarles la facultad para hacerlo.